„Zapowiadane ograniczenie możliwości przemieszczania się między godz. 19 a 6 rano w noc sylwestrową 2020/2021 będzie nielegalne – nie ma podstawy prawnej w ustawie o chorobach zakaźnych.

Minister Zdrowia na konferencji prasowej zwołanej 17.12.2020 przedstawił program planowanych obostrzeń między 28.12.2020 a 17.01.2021. Wśród nich znalazł się między innymi zakaz przemieszczania się w noc sylwestrową, z niewielkimi wyjątkami wskazanymi w przygotowywanym rozporządzeniu.

• Zobacz informację o narodowej kwarantannie na stronie Ministerstwa Zdrowia

Jednak w aktualnym stanie prawnym nie da się wprowadzić tego rodzaju powszechnej restrykcji, ograniczającej możliwość wychodzenia z domu.

Rozstrzyga ustawa

Rozporządzenia antycovidowe, którymi Rada Ministrów zarządza epidemią, wydawane są na podstawie ustawy o chorobach zakaźnych. Szczegółowy zakres możliwych do wprowadzenia restrykcji zawierają art. 46 i 46b ustawy.

Ustawa jest aktem prawnym wyższego rzędu niż rozporządzenie władzy wykonawczej. Rozporządzenie musi być więc wydane w oparciu o szczegółową, ustawową delegację. Nie da się rozporządzeniem zmienić przepisu ustawy ani ograniczyć praw i wolności obywatelskich w stopniu, na który nie zezwalają przepisy wyższego rzędu (ustawy i Konstytucji).

Ogólnospołeczna kwarantanna, czyli powszechny lockdown sprowadzający się do zakazu wychodzenia z domu przez wszystkich obywateli nie ma podstawy prawnej w aktualnie obowiązującej ustawie. Rządzący nie mają więc kompetencji, by nałożyć go na obywateli w drodze rozporządzenia. Organy władzy publicznej powinny działać na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że nie wolno im ograniczać praw i wolności obywatela bez wyraźnej podstawy prawnej.

Sposób przemieszczania się

Przyjrzyjmy się poszczególnym delegacjom ustawowym, na podstawie których mogą być nakładane restrykcje covidowe.

Po pierwsze, zakaz wychodzenia z domu przewidziany na noc sylwestrową nie jest “czasowym ograniczeniem określonego sposobu przemieszczania się” ani “nakazem określonego sposobu przemieszczania się” (jak o tym mówią art. 46 ust. 4 pkt 1 oraz art. 46b pkt 12 ustawy o chorobach zakaźnych).

Zakaz przemieszczania się to nie jest “sposób” przemieszczania się, a tym bardziej nie jest to “określony” sposób przemieszczania się, skoro w ogóle nie wolno się przemieszczać w przestrzeni publicznej. Ustawa nie pozwala też w ogóle “zakazać” przemieszczać się, lecz jedynie “ograniczać” sposoby realizowania tego prawa.

Nie można sprowadzić przepisu ustawy do absurdu i określić w rozporządzeniu, że ogranicza się czasowo określony sposób przemieszczania się, to znaczy pieszo, samochodem, rowerem, na latającej platformie lub w jakikolwiek inny sposób. Zbiór wskazanych sposobów wyczerpywałby całe spektrum możliwych form przemieszczania się, więc byłby de factozakazem wychodzenia z domu, a na to delegacja ustawowa nie zezwala.

Wiadomo, że w przepisie ustawy chodzi o określenie sposobów korzystania z różnych form przemieszczania się, by zapewnić bezpieczeństwo obywatela w danej sytuacji lokomocyjnej. Przykładowo, możliwe jest ograniczanie liczby osób w środkach komunikacji miejskiej czy wprowadzenie wymogu zachowania odległości między przemieszczającymi się osobami.

Twórca rozporządzenia korzystał z ustawowej kompetencji do określenia, JAK wolno się przemieszczać obywatelom w sytuacji zagrożenia, np. komunikacją miejską (limity osób w danym pojeździe, dystans społeczny), nie zaś CZY w ogóle wolno im to czynić – w jakikolwiek sposób – w stanie epidemii, w szczególności samotnie, prywatnymi samochodami itp.

M. Małecki, D. Kwiatkowski, Restrykcje stanu epidemii, Kraków 2020.

Szeroka interpretacja wskazanego przepisu jest zakazana również w świetle art. 52 Konstytucji, który gwarantuje wolność poruszania się po terytorium kraju. Może być ona ograniczona w ustawie, co właśnie ma miejsce w ustawie o chorobach zakaźnych – ale tylko w zakresie określonych sposobów przemieszczania się, a nie w ogóle wychodzenia z domu.

Kwarantanna na niby

Po drugie, “narodowa kwarantanna” nomen omen podpada typologicznie pod “obowiązek poddania się kwarantannie”, o którym mowa w art. 46b pkt 5 ustawy o chorobach zakaźnych. Nie tylko ze względu na ukutą dla niej nazwę, ale i faktyczny stopień ograniczenia wolności człowieka: czasowe odosobnienie go np. w warunkach domowych.

“Narodowa kwarantanna” nie jest więc ograniczeniem określonego sposobu przemieszczania się, o którym mówiliśmy wcześniej, ponieważ jest właśnie czymś na kształt kwarantanny (odosobnienia domowego).

Jednak, z perspektywy prawnej, oczywiście nie jest to kwarantanna. Mówimy o pojęciu zdefiniowanym w ustawie o chorobach zakaźnych (art. 2 pkt 12), które oznacza “odosobnienie osoby zdrowej, która była narażona na zakażenie, w celu zapobieżenia szerzeniu się chorób szczególnie niebezpiecznych i wysoce zakaźnych”.

Gdyby powszechny zakaz wychodzenia z domu rozumieć w kategoriach obowiązku poddania się kwarantannie, oznaczałoby to, że od początku epidemii każdy z nas mógł być na taką kwarantannę skierowany i nie potrzeba w tym celu wprowadzać jakichś specjalnych regulacji prawnych. Co jest oczywiście absurdem, bo dotychczasowe wytyczne i praktyka pokazała, że nawet bliska styczność danej osoby z osobą zakażoną nie prowadziła do automatycznego objęcia jej kwarantanną (kazusy szkolne, gdzie w przypadku stwierdzenia zakażenia u jednego nauczyciela nie kierowano na kwarantannę wszystkich innych nauczycieli, którzy danego dnia mieli kontakt z osobą zakażoną).

Czyli tak zwana narodowa kwarantanna, przewidziana między innymi na noc sylwestrową, nie ma umocowania prawnego w przepisie mówiącym o obowiązku poddania się kwarantannie.

Zakaz bycia wszędzie

Po trzecie, pełny lockdown z pewnością nie jest “nakazem lub zakazem przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach” (art. 46b pkt 10 ustawy).

Zakaz wychodzenia z domu to nie jest zakaz przebywania w “określonych” miejscach lub obszarach. Cała przestrzeń publiczna, a więc wszystkie miejsca i obszary objęte zakazem przemieszczania się nie wypełniają warunku “określonego” miejsca, do którego nie wolno wchodzić (np. do galerii handlowej).

Nieuzasadnione byłoby również traktowanie nakazu przebywania w swoim domu jako “nakazu przebywania w określonym miejscu”. Tak daleko idące ograniczenie swobody przemieszczania się kolidowałoby z art. 52 Konstytucji i art. 31 ust. 3 Konstytucji jako nieproporcjonalne do sytuacji.

Co jednak istotniejsze, nie można za pomocą tej jednej restrykcji sprowadzić do zera innych, ustawowych przesłanek mówiących np. o obowiązku poddania się kwarantannie. Okazywałoby się wówczas, że Rada Ministrów może w drodze rozporządzenia nakazać wszystkim obywatelom przebywać przez dzień lub miesiąc w domu, niezależnie od tego, czy komukolwiek zagrażają, czy nie, bez stosowania trybu przewidzianego dla medycznie uzasadnionej kwarantanny.

Nakaz, o którym mówimy, należy interpretować w kontekście innych ustawowych przesłanek oraz celu ustawy, zmierzającej do ograniczenia szerzenia się choroby zakaźnej. O osobistym odizolowaniu danej osoby od innych ludzi mówi przepis o kwarantannie. W przypadku nakazu pozostania w danym miejscu chodzi więc o inną kategorię sytuacji.

Mowa o “określonych” miejscach, w których w danej sytuacji bezpiecznie będzie pozostać, a nie generalny nakaz, by każda osoba pozostała w swoim domu (każdy jest w tym sensie przypisany do “swojego” miejsca; każdy ma pozostać w innym miejscu, więc nie jest to “określone”, lecz właśnie nieokreślone miejsce). Kryterium opiera się w tym wypadku na zagrożeniu wynikającym z miejsca lub obszaru, w którym ktoś – ktokolwiek – znalazł się w danej sytuacji. Odmienna interpretacja prowadzi do absurdalnych i nieproporcjonalnych rezultatów wykładniczych.

Również i ta podstawa ustawowa nie uprawnia więc władzy publicznej do wprowadzenia powszechnego obowiązku pozostania w domu.

Nie ma stanu klęski

Po czwarte, “narodowa kwarantanna” nie ma wyraźnej podstawy prawnej w ustawie o stanie klęski żywiołowej, a więc nie jest możliwa do wprowadzenia nawet w stanie nadzwyczajnym.

Trzeba jednak odnotować, że w stanie nadzwyczajnym Konstytucja wyraźnie pozwala na ograniczenie wolności poruszania się obywateli po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – wynika to z art. 233 ust. 3 Konstytucji, który umożliwia ograniczenie wolności obywatelskiej z art. 52 Konstytucji w stanie klęski żywiołowej. Chodzi więc o większy stopień ingerencji w swobodę przemieszczania się obywateli niż może to mieć miejsce w stanie zwyczajnego funkcjonowania państwa.

Analiza porównawcza wskazuje więc na to, że z pewnością uwięzienie obywateli w domach nie ma podstawy prawnej w zwyczajnym trybie funkcjonowania państwa, jakim jest aktualny stan epidemii – i to w drodze rozporządzenia wykraczającego poza delegację ustawową.

Nie ma więc prawnych możliwości wprowadzenia w Polsce godziny policyjnej w noc sylwestrową.

Nieprzygotowane państwo

Tu na Dogmatach i w wielu innych miejscach wielokrotnie analizowaliśmy, które z wprowadzanych restrykcji nie mają podstaw prawnych. Pisało i mówiło o tym wielu prawników. Doświadczenia pierwszej fazy epidemii powinny rządzących czegoś nauczyć.

Niestety, mija już rok od pierwszych sygnałów o pojawieniu się groźnego wirusa, a nadal rządzi bezprawie.

Powszechnego zakazu przemieszczania się w przestrzeni publicznej doświadczyliśmy wiosną 2020. Ówczesny, powszechny lockdown był tak samo wątpliwy prawnie. Wówczas jeszcze – przy odrobinie dobrych chęci – byłem w stanie jakoś pogodzić się z tym nadużyciem, bo epidemia zaskoczyła wszystkich, a nie wiedzieliśmy, co nas czeka za kilka/kilkanaście dni. Zresztą jako obywatele zachowaliśmy się wówczas bardzo odpowiedzialnie: pozostaliśmy w domach dla naszego bezpieczeństwa.

Było sporo czasu, by zapewnić nam bezpieczeństwo prawne, to znaczy przygotować system prawny na jesienny czas epidemii. Kolejnego bezprawnego nakazu pozostania w domach, po ponad pół roku od tamtych doświadczeń, zaakceptować już nie sposób.

Brak stosownych nowelizacji przygotowujących państwo na stan epidemii też jest jakąś decyzją. Ustawa o chorobach zakaźnych była w międzyczasie nowelizowana. Nie zmieniono jednak przepisów, które pozwalałyby na zakazanie przemieszczania się w przestrzeni publicznej. Oznacza to, że system prawny nie pozwala uwięzić nas w domu, jeśli nie jesteśmy chorzy (izolacja) lub nie kwalifikujemy się do odbycia kwarantanny związanej z uprawdopodobnionym kontaktem z czynnikiem zakaźnym.”

więcej na: https://www.dogmatykarnisty.pl

Dr hab. Mikołaj Małecki – nauczyciel akademicki w Katedrze Prawa Karnego   na Uniwersytecie Jagiellońskim, kieruje pracami Krakowskiego Instytutu Prawa Karnego. Twórca portalu Dogmaty Karnisty.